Sobre el espíritu, principios y valores de la Constitución de 1979
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LA REFORMA PENAL FRENTE A LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA CORRUPCIÓN FUNCIONAL
LA CORRUPCIÓN Y EL CRIMEN ORGANIZADO EN EL PERU. UN MISMO NIVEL DE DESVALOR PENAL
LA REFORMA PENAL EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y SU IMPLICANCIA EN LA RECUPERACION DE LA INSTITUCIONALIDAD DE LAS ENTIDADES PUBLICAS
LINEAMIENTOS BASICOS A FIN DE CONSOLIDAR UNA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCION, Y EL CRIMEN ORGANIZADO
Mucho se comentó sobre la juramentación del Presidente de la República al evocar los principios y valores de la Constitución de 1979; poco se ha dicho en cuanto al significado de esta evocación. La Constitución por sí misma es la expresión de un conjunto de valores que la sociedad debiera sumir como tal; sin embargo, ¿a qué valores específicos nos referimos cuando citamos la Constitución de 1979?
Para ello no basta con ir y revisar dicha Constitución, es necesario también conocer el marco en el que esta se produjo y el significado que ha tenido en cuanto a su proyección, destacando la declaración de principios expresada en su extraordinario preámbulo.
Recordemos que la Constitución de 1979 fue elaborada durante la última etapa del llamado Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas (en su segunda fase) bajo la presidencia de Francisco Morales Bermudes, quien se había caracterizado por desmantelar las reformas de carácter popular iniciada por su antecesor Juan Velasco Alvarado, orientando sus prioridades hacia el logro de objetivos económicos, ante un evidente crecimiento de una crisis en este campo así como a la presión de los sectores industriales internos y de los organismos financieros internacionales.
Esta etapa de gobierno se caracteriza por una propuesta más liberalizadora con cuadros técnicos dentro de de laAdministración gubernamental que creen en las salidas esperadas. Pero, por otra parte, se evidencia también una maduración organizativa política de los partidos y de luchas por demandas socio-económicas por parte de los sectores populares, lo que permitió la visibilidad y conducción de organizaciones políticas de izquierda, que llega a su máxima expresión con el histórico Paro Nacional del 19 de julio de 1977 (nunca antes, ni después hubo un paro de tal magnitud en el país); mientras las demandas políticas referidas a un sistema de democracia representativa eran lideradas por partidos como el Apra y el PPC, junto a otros sectores liberales y algunos conservadores.
En este contexto es que el gobierno convoca en 1977 a la mencionada Asamblea Constituyente. Las elecciones se realizan en 1978, en una coyuntura de masivas protestas populares contra la crisis económica, otorgando el triunfo al APRA y al Partido Popular Cristiano. Las izquierdas, aunque se presentan en diversos grupos, sumadas en conjunto obtuvieron la segunda votación. Pero es claro que la izquierda por ese entonces más pensaba en la Asamblea como un espacio táctico-estratégico para hacer la “revolución social” antes que en la posibilidad de la construcción de un “Estado de gobierno democrático representativo”. Por tanto, la obra de la Constitución de 1979 se debe en forma exclusiva a la alianza del Apra y al PPC, organizaciones precedidas hasta ese entonces de historias y vocación democráticas. Establecen por primera vez una declaración de principios, que no se encontraba en ninguna constitución anterior en nuestro país, que se recoge y expresa en el preámbulo de la lex legum. Los preámbulos, como dice Josep Mª Castellá “condensan y resumen las decisiones políticas fundamentales contenidas en el texto constitucional en forma de valores, principios y reglas (son los objetivos de la Constitución) y aluden al origen del poder (el titular de la soberanía)”.
En tal sentido, el preámbulo de la Constitución de 1979 fue una declaración de fe y de sus proyecciones; en ella establecela creencia en la primacía de la persona; en que ésta tiene derechos anteriores y superiores al Estado; en el trabajo como deber y derecho de todos los hombres; en la justicia como valor primario de la vida en comunidad. La decisión de promover la creación de una sociedad justa, libre y culta, sin explotadores ni explotados; de fundar un Estado democrático en el que sea plena la vigencia de los derechos humano, y en el que todos participen en el disfrute de la riqueza; de impulsar la integración de los pueblos de América Latina. Para esta enorme tarea, reafirman el propósito de mantener la personalidad histórica de la Patria, y evocan sucesivamente el pasado autóctono, el virreinato y las glorias de la Independencia y la República.
Precisamente, correspondió a Andrés Towsend Ezcurra (Partido Aprista) y Roberto Ramírez del Villar (Partido Popular Cristiano) elaborar los proyectos del preámbulo. En el aporte pepecista es clara la apuesta democratacristiana de la afirmación de la persona, la noción de bien común como cimiento del orden social; el postulado según el cual la economía está al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía. Por parte del Apra, la búsqueda de una sociedad sin explotados ni explotadores, la integración latinoamericana, el rechazo de todo tipo de imperialismo.
Estas afirmaciones y postulados siguen vigentes para todos los que anhelamos construir una República justa, en la que cada habitante del territorio nacional sea una persona con la posibilidad real y concreta del ejercicio de su ciudadanía plena. Es una utopía capaz de hacerse posible, por lo tanto en gran medida los principios y valores de la Constitución de 1979 siguen siendo los faros que se muestra como guía en la realización de estos sueños.
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Juan Carlos Portocarrero Zamora
Profesor de Derecho Penal
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) Universidad Alas Peruanas (UAP)
INTRODUCCIÓN
El proceso de corrupción en el Perú ha hecho que la sociedad observe con desconfianza a la clase política, las instituciones estatales y por ende que el Estado pierda credibilidad; contribuyendo de esta manera a que la población en general sienta al Estado distante, indiferente, impasible, o simplemente no lo sienta. Es por ello que para nosotros la afectación a los intereses patrimoniales del Estado es sólo una parte de los interés a proteger, tal como lo viene anotado la doctrina nacional e internacional, el bien jurídico "El Correcto Accionar de la Administración Pública " tiene real contenido, desde el respeto por parte del servidor público, de su actividad hacia la colectividad y del particular frente a una aspiración de resolución de conflictos acorde con las garantías que la Constitución reconoce.
Ensayar una única definición respecto a la corrupción no resulta para nada sencillo; desde un análisis puramente gramatical, tenemos que el concepto "corromper" es sumamente amplio y obviamente no restrictivo al sector público; según la real academia española de la lengua, proviene del latín corrumpere, que no es otra cosa que, alterar, trastocar la forma de alguna cosa, echar a perder, depravar, dañar, podrir, sobornar a alguien con dadivas O de otra manera.
Esta definición cada vez va tomando más corporeidad en la conciencia social peruana, a tal punto que actualmente, el desprecio por esas conductas, luego de diez años de corrupción dentro de las altas esferas del gobierno, a hecho que la colectividad se anime a hacer un cuestionamiento directo al funcionamiento de las instituciones publicas; así como a todas aquellas conductas que tengan que estar vinculadas a un acuerdo pernicioso, incluso dentro de la actividad de particulares, Este sentir social ha obligado a tomar medidas desde la normatividad penal exigiéndose una efectiva respuesta desde los mecanismos de control del Estado en el plano normativo.
En este escenario, el presente trabajo no pretende hacer un enfoque de la corrupción y el crimen organizado, que sea meramente enunciativo de los problemas que ellos mismos generan en la administración pública en particular y en la sociedad peruana en general. El objetivo pretende ser más amplio, esperamos cumplir con nuestras expectativas, así como las expectativas del lector en este aspecto.
Ciertamente el formato utilizado hace que nos centremos en uno de los aspectos - el político criminal - de relevancia en el estudio de la corrupción y el crimen organizado; ciertamente el tratar aspectos de teoría del delito y las reformas procesales han escapado a los parámetros que la publicación nos permite; no obstante se hacen algunos comentarios sustantivos, especialmente en relación al bien jurídico tutelado.
El aprendizaje forzado que hemos tenido en los últimos 9 años, ha hecho que no sólo se remoce el discurso penal, sino que desarrollemos estrategias que en la práctica han hecho que se consolide un sistema anticorrupción y que se desarrollen políticas contra el crimen organizado que van rindiendo sus frutos, devolviendo poco a poco la credibilidad a las instituciones publicas que se vieron inmersas en la red de corrupción de la década de los 90'.
El tema no es pacífico, lo admitimos; ya que en el no sólo confluyen, el estudio clásico de las figuras penales, sino también la respuesta orgánica de todo el sistema penal: Es por ello que el trabajo que sometemos a vuestro criterio, es aún incompleto; pero pretende dejar clara la posición de quien por algún tiempo ostento como Procurador Adjunto anticorrupción la defensa del Estado.
La corrupción funcional y el crimen organizado son caras de la misma moneda y reflejan, no sólo la lamentable perdida de valores de nuestros servidores al interior de la administración, sino una nueva forma de criminalidad organizada dentro de un aparato de poder; el incremento de organizaciones delictivas que afectan no solo intereses particulares sino también y mas frecuentemente intereses colectivos, cada cual con sus propios matices y particularidades ha obligado a redoblar esfuerzos para hacerle frente a esta nueva delincuencia.
Las iniciativas surgidas a partir de La Convención de Palermo, han hecho que se tomen medidas legales, a fin de hacer frente al problema que genera la corrupción. Ciertamente los efectos de La Globalización han obligado a rediseñar y ampliar el concepto que tradicionalmente se tenía del delito, cuando éste es cometido mediando una determinada organización; es así que los supuestos que conforman la tipología de crimen organizado, ya se encuentran calificados como tales en la norma sustantiva, pero al ser cometidos en el marco de una organización criminal, es decir una asociación de personas que conjugan sus intereses para pretender realizar actos ilícitos, estos involucran un mayor desvalor, de ahí la denominación de "crimen" que adquieren estas conductas.
Si bien es cierto, reconocemos que tanto la criminalidad organizada como los delitos de corrupción tienen elementos comunes y el mismo nivel de reproche en la norma sustantiva, hay que resaltar, como lo hemos indicado anteriormente, que el concepto de crimen organizado, parte de entender que no estamos ante la verificación de autores individuales o de una conjunción de intereses que se pueda dar de manera eventual y esporádica, como en el caso de otras tipologías; sino de una verdadera organización, con un orden determinado que tiene permanencia en el tiempo y en la cual sus integrantes tienen una determinada función, pudiendo incluso ser fungibles sin afectar los objetivos de la organización.
Estos elementos comunes para todos los injustos penales que conforman la tipología del crimen organizado, se consolidan en torno a su utilidad y al denominador común entre ellos, no obstante su individualidad que les da autonomía propia cuando no se realizan en dicho contexto; en tal sentido, si hacemos un análisis de éstos elementos individualmente tenemos, por ejemplo, el secuestro que protege la libertad individual, el lavado de activos que como bien señala Manuel Frisancho Aparicio, principalmente colisionaría con la correcta administración de justicia; o el terrorismo, que atenta contra la tranquilidad pública y que procura lograr sus objetivos mediante la implantación del terror independientemente del móvil, el cual puede ser diverso.
Ahora bien, la experiencia que hemos tenido en nuestro medio en relación a la corrupción funcional, ha hecho que se pueda constatar que la misma también se ha desarrollado dentro de un aparato organizado de poder, pero desde un ente estatal; en la década del 90 al 2000, con la red de corrupción que se enquistó en todas las instituciones públicas y que afectó no sólo el patrimonio estatal, sino también la imagen y credibilidad de las instituciones públicas.
Como se puede apreciar, en ambas se consolida una organización criminal, diferenciándose en la naturaleza de las mismas, que surge a partir de sus propio objetivo, lo que ha hecho que el legislador mantenga a los delitos de función apartados de la tipificación de crimen organizado; eso sí, ésta separación sistémica, no altera el rechazo social que genera estas conductas ni el reproche penal que subyace en la norma sustantiva; ya que como indicamos ambas reflejan la afectación a intereses merecedores de protección, como también una perdida de valores; puntualmente en el caso de la corrupción funcional conjuntamente con la afección al patrimonio estatal, vemos que también se menciona la probidad que todo servidor público debe de mantener ante el servicio que presta al Estado.
Este reproche ha quedado plasmado en la norma sustantiva de distintos países de la región, así como también se ha visto reflejado en documentos internacionales. En el ámbito latinoamericano, tenemos a la Convención Interamericana contra la Corrupción , en ese mismo orden de ideas, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del año 2003, es otro de los instrumentos internacionales que deja patente la importancia de una lucha organizada contra este problema de alcance global.
Lo antes dicho no hace sino confirmar que la corrupción y el crimen organizado han sido los flagelos del siglo XX y lamentablemente lo son del siglo XXI, quienes así opinan, no dejan de tener razón, puesto que la realización de conductas delictivas que ocupan una determinada organización criminal, como es el caso de la corrupción; y la criminalidad organizada, tienen una carga de lesividad social que hacen que se acreciente la sensación de inseguridad, más aún si en ese actuar delictivo se comprende conductas que pueden ir desde poner en riesgo las bases del sistema democrático, la seguridad y la tranquilidad públicas; la administración de justicia, el sistema económico, la libertad individual entre otros. Por estas consideraciones, entendemos que incluso desde un enfoque ético, equiparar a la corrupción con el crimen organizado tiene su sustento y por ende no es exagerado ponerlos en el mismo nivel de ataque penal.
La delincuencia funcional en nuestro país no obstante ser de antigua data, en los últimos tiempos, sobre todo en la década del 90 al 2000, se ha visto agudizada. Ello, ha permitido que se desarrolle todo un sistema anticorrupción que a lo largo de los últimos años ha venido dando buena muestra de eficiencia, al resolver los procesos en curso con objetividad y dentro del marco garantiste que inspira todo debido proceso; poniéndose al descubierto como operó la de corrupción desarrollada desde el propio Estado, afectando no sólo el patrimonio del Estado, sino afectando la imagen de las instituciones públicas.
Las figuras, que conforman la tipología de delitos contra la administración pública, procuran proteger dos tipos de intereses, por un lado los que afectan o ponen en riesgo el patrimonio del Estado y por otro lado, la correcta actuación funcional. La afectación de ambos intereses involucran en muchos casos, y así se ha podido verificar en nuestro, país lamentablemente, a las altas esferas del poder; las cuales constituidas en una compleja organización; que ha operado en forma de red; en todos sus niveles y en todas la etapas de desarrollo del delito, es decir, desde la ideación pasando por la planificación hasta la ejecución de sus proyectos.
Es por ello que el caso peruano, así lo han señalado distintos analistas políticos y juristas latinoamericanos, es sin lugar a dudas un hecho sin precedentes en nuestra región; despertando la expectativa mundial en relación a como se afronta el problema de la corrupción dentro un aparato organizado de poder; aparato que incluso afectó la imagen presidencial; puesto que el propio presidente de la república se vinculo como autor mediato en delitos de lesa humanidad.
Los lineamientos políticos criminales para hacer frente a ésta forma de delincuencia han sido desarrollados por destacados académicos nacionales, los cuales han ido desde el reconocer que el bien jurídico tutelado en los delitos contra la administración pública tiene un alto contenido ético; hasta tratar temas propios de la Teoría del delito, tan variados como el pasar de analizar situaciones que afectan el ámbito de prohibición penal; efectuar un análisis de los distintos niveles de autoría y participación; la posición del extraneus y la unidad del título de imputación, hasta la toma de postura con respecto a la prescripción, entre otros.
DEFINICIÓN DE LA CORRUPCIÓN PÚBLICA DESDE EL INTERES MERECEDOR DE TUTELA; UNA MIRADA A LOS ACTOS FUNCIONALES CARENTES DE PROBIDAD
Según nuestra experiencia la forma más idónea de proteger la recta Administración Publica parte de reconocer que el contenido material del bien jurídico " Correcto Funcionamiento de la Administración Pública ", no puede desconocer un elemento ético importante como es el concepto de probidad en la actuación funcional al del manejo de los patrimonios del Estado; en tal sentido, la corrupción no puede ser vista, únicamente "como la oferta o prestación directa o indirecta a un servidor publico de una ventaja indebida, pecuniaria o de otro género, con la finalidad de inducirlo a ejecutar un acto contrario a los deberes de su cargo o para omitir un acto debido." 119, sino como aquel "fenómeno por el cual se antepone, un interés privado sobre el interés público o general".
Como se puede apreciar la corrupción independientemente de haber afectado o amenazado directa o indirectamente el patrimonio del Estado, anteponiendo un interés particular al interés general, ha mellado sustancialmente la institucionalidad de los entes públicos, debido a que los implicados en estos actos, se han apartado del proceder correcto, inherente a la función pública.
Ahora bien, de forma complementaria habría que resaltar que si bien, el concepto de corrupción lo ubicamos desde un primer momento en el fenómeno que hace que el funcionario anteponga intereses particulares frente a colectivos; esto nos sirve de base y nos ayuda a entender, que la corrupción abarca comportamientos no sólo de servidores sino también de todo aquel que no cumpliendo con sus actividades favorece un interés en perjuicio de otro legítimo.
Ello nos lleva a entender que si existe actos carentes de probidad y que afectan o amenazan intereses de la administración, estos actos en la actividad privada también se pueden constatar; por lo tanto si bien es cierto la tipificación que hoy tenemos de delitos contra la administración pública como delito especial; propio es autónoma a la otras conductas como la de crimen organizado posición que asumimos, debemos dejar constancia que siendo la probidad un valor que se ha materializado normativamente, esto hace también que reprochemos aquellos actos de la actividad privada que carezcan de este valor.
Hoy por hoy, encontramos una cierta justificación cuando también se habla de corrupción privada, la cual involucra, como ya hemos precisado, todos aquellos comportamientos realizados en la actividad privada, en donde predominan los intereses de grupo, muchos de ellos de contenido económico, que se plasman en acuerdos tomados en contra del ordenamiento jurídico y que afectan intereses de particulares.
El constatar los altos niveles de corrupción funcional de los últimos años en el Perú ha servido para impulsar la discusión académica, en ocasiones sumamente abstracta, sobre diversos temas de la teoría del delito, ahora aplicada a los delitos contra la Administración ; de los fueros académicos a la praxis judicial; en éste desarrollo judicial se consolido nuestro sistema anticorrupción; con todo lo que ello implica, no sólo en infraestructura, sino fundamentalmente de reforma normativa y como no en cuanto a discusión jurídica. Es decir, asistimos a toda una reforma penal, que ha dado como resultado, no sólo el poder contar con las herramientas adecuadas, para desde una lógica garantista, determinar responsabilidad penal y la consecuente sanción a quienes sean encontrados culpables de la comisión de estos delitos sino sentar los presupuestos de la recomposición de las instituciones públicas y la confianza que ello despierta en la sociedad al tener al frente instituciones fuertes y comprometidas con el país; lo cual sólo es posible si las mismas están constituidas por personas capaces probas y con vocación de servicio.. En síntesis, a partir de la reforma penal y del sistema judicial en su conjunto se vienen reivindicando a las instituciones fundamentales del país, como es el caso del Poder judicial, del Ministerio Público, las Fuerzas Armadas y policiales, así como los gobiernos locales y regionales.
En el discurrir de ésta reforma, en donde todos los actores , procesales independientemente de su actividad frente al proceso han participado presentando sus pretensiones o resolviendo las situaciones jurídicas planteadas han llegado a niveles de confrontación de ideas que han superado el concepto que tradicionalmente se ha tenido de la corrupción; ello ha sido posible, como lo hemos señalado en varios pasajes de este trabajo con el reconocimiento expreso del sustento ético en el proceder de los servidores ante la encargatura asignada por el Estado. Como no puede ser de otra forma los logros y desaciertos de toda reforma tienen ingerencia directa en la apreciación que sobre el sistema se llega a tener, y por ende la única forma de lograr la consolidación de la reforma penal tiene que ser mediante una necesaria reforma cultura1 121, en donde todos nos involucremos y sólo cuando ambas marchen armónicamente podremos decir que se ha logrado el objetivo de dar seguridad y tranquilidad a la sociedad.
En definitiva el tratamiento de las políticas estatales para solucionar el problema de la corrupción y la criminalidad organizada deben de pasar por una confluencia estratégica entre los organismos estatales, la sociedad y los medios de comunicación; los cuales tienen la obligación desde una óptica objetiva de ser el contrapeso de los poderes públicos y económicos. Orientándose el correcto accionar de los funcionarios con respecto al manejo de los fondos públicos, contribuyendo así a evitar que se conformen intereses de grupos que afecten el interés común y el bienestar general.
Asimismo desde el plano normativo el poder legislativo tiene la obligación de contribuir con la emisión de normas que sean, desde su estructura, adecuadas al objetivo de luchar contra la corrupción; más específicamente la contribución del derecho penal se inicia con el reconocimiento que la forma de enfrentar este problema pasa por entender que no se puede construir una estructura política criminal desde la construcción tradicional de la teoría del delito, ya que al ser un mal que se ha enquistado dentro de nuestra sociedad en niveles alarmantes, éste debe de ser abordado desde la óptica del llamado Derecho Penal moderno, y dentro de los lineamientos de nuestro modelo de Estado Social y Democrático de Derecho; ello es fundamental para que la norma penal cumpla la función de motivar al individuo, mediante la amenaza de la sanción. El respetar los intereses merecedores de tutela, tiene que darse en concordancia con el ordenamiento constitucional, teniendo como marco de desarrollo todos los principios rectores que inspiran al Estado.
En la lucha contra la delincuencia funcional y el crimen organizado, en todas sus formas los mecanismos de respuesta penal, tienden a transformarse y adaptarse a esta forma delictiva y tomar en consideración factores que quizás en otras circunstancias no habrían sido determinantes en una reforma penal, así por ejemplo el incremento de los grupos delictivos, la liberalización de los mercados, entre otros.
Esta nueva forma delictiva que une a la corrupción y el crimen organizado tiene dimensiones realmente alarmantes, justamente este problema hace necesaria una respuesta penal más idónea, propia de una sociedad de riesgo, en donde las nuevas tipologías no sólo han contribuido al bienestar social, sino también han generado consecuencias negativas y han facilitado el accionar de las organizaciones criminales.
En tal sentido, el reto del Derecho penal es particular, pues tiene que armonizar el respeto a los principios de última ratio o ne bis in idem, entre otros. Con una política universal - sin instrumentalizar al precepto normativo - será la respuesta violenta, pero efectiva del Estado ante un comportamiento desvalorado socialmente y lesivo de los intereses, no sólo individuales, sino colectivos.
Lo antes enunciado, responde al hecho incuestionable que en la actualidad la sensación de inseguridad se ha incrementado y no sólo por los delitos de corrupción en particular, sino por el incremento de la delincuencia en general, lo que ha generado la justificada reacción de los diversos actores sociales, cuestionando la eficacia del sistema penal en su conjunto. Claro está, al tratarse de un tema de carácter técnico no se puede sustentar una reforma penal íntegra en el solo hecho de 'que la voz del pueblo es la voz de Dios, actuar de esa forma no sólo demostraría una alta imprudencia, sino la carencia de una adecuada sustentación estatal para tratar el problema delincuencial desde el análisis sistemático y objetivo que ofrece la política criminal.
Como hemos señalado, el conjunto de normas penales tiene que constituirse en una herramienta que permita una lucha efectiva contra la corrupción y donde se encuentren respuestas oportunas y proporcionales a los efectos de los delitos cometidos por la mafia cuyos líderes eran Alberto Fujimori Fujimori y Vladimiro Montesinos Torres.
El sistema penal peruano, no está diseñado para la persecución de los delitos denominados de "cuello blanco" o cometidos desde una posición de poder. Basta para argumentar dicha afirmación, dar una mirada, en primer lugar al ámbito legislativo, donde se puede apreciar que los tipos penales descritos en el Código Penal de 1991, tienen imprecisiones respecto a los comportamientos objetivos, los niveles de participación, la delimitación del bien jurídico protegido y los ámbitos de la pena, en este último elemento el quantum de la pena no guarda relación proporcional con la gravedad de los hechos.
Respecto al proceso, las normas referidas al tiempo de la detención preventiva, prescripción, extradición, repatriación de bienes, colaboración eficaz, hacen que los procesados eludan constantemente la acción de la justicia, creando con ello un clima de impunidad percibido por los sectores de la sociedad como ineficacia o corrupción, contribuyendo así a una creciente deslegitimación del sistema de justicia. Por ello, el marco normativa, en materia penal resulta sumamente importante en la persecución de los delitos, principalmente los cometidos por funcionarios públicos, los mismos que sin desnaturalizar los principios del Derecho Penal liberal y sin recurrir a las autoritarias doctrinas del Derecho Penal del enemigo, deben ser modificados sustancialmente para permitir al Estado y la sociedad una eficaz y eficiente lucha contra la corrupción.
Los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad, lesividad y finalidad del Derecho Penal (preventivo general y especial), deben de servir de límites ciertos a la capacidad punitiva del Estado, vinculando eficacia penal y garantismo.
De otro lado, la Policía Nacional del Perú, el Ministerio Público y el Poder Judicial tienen infinidad de problemas de infraestructura, logística y personal para investigar y juzgar a los involucrados por actos de corrupción, cuyas investigaciones y procesos son sumamente complejos e interrelacionados, motivo por el cual duran más del plazo razonable que señala la ley, lo que ha ocasionado el fenómeno del "arresto domiciliario" y sus últimos tratamientos legislativos, felizmente enmendados por el Tribunal Constitucional.
En definitiva, la lucha contra la criminalidad organizada desde las altas esferas del poder requiere una valoración del problema no sólo en el plano de la aplicación de la norma sustantiva, sino desde una concepción integral que abarque ex ante el rol que le ocupa al legislador al momento de determinar una norma de naturaleza penal, a fin de lograr ese equilibrio entre el ser y el deber ser, que hoy por hoy, aparece como un anhelo idealista y utópico.
LINEAMIENTOS BASICOS A FIN DE CONSOLIDAR UNA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCION, Y EL CRIMEN ORGANIZADO
Dr. Juan Carlos Portocarrero Zamora[1][1]
El día de ayer en diversos medios de comunicación se ha dado a conocer la situación actual del Ministerio de Justicia y puntualmente de la política que se ha desarrollado en los últimos años para hacer frente a la lucha contra la corrupción.
Nos animamos a hacer algún comentario al respecto, teniendo en cuenta que desde el año 2005 al 2007 dimos un modesto aporte a la lucha contra este flagelo desde la Procuraduría Anticorrupción Fujimori-Montesinos en virtud a que se me designo Procurador Anticorrupción Ad-Hoc Adjunto en el equipo que dirigió el procurador Dr. Antonio Maldonado.
Si se puede hacer una síntesis de esos Casi tres años, lo podría resumir en una entrega total de todo el equipo a fin de esclarecer la verdad que ahora conocemos; que vivimos una década de altísimo nivel de corrupción y de violación de Derechos Fundamentales, en donde el trabajo no tenía horario y en el que todos los integrantes procuradores adjuntos, jefes de unidad y abogados consultores dieron lo mejor de sí formando, a mi modesto entender, la unidad de defensa del Estado más eficiente que se pueda recordar, sin desmerecer el trabajo y el esfuerzo de las anteriores gestiones que precedieron al equipo del cual formé parte. Siendo honestos, cuando hablamos de unidad de defensa tenemos que reconocer el trabajo del equipo que dirigió el Dr. Luis Vargas Valdivia, quienes sentaron las bases en muchos aspectos del trabajo que nosotros realizamos y que culminó con la extradición de Alberto Fujimori.
Todos los que participamos, de una u otra forma, en las distintas procuradurías adjuntas, siempre hemos tenido por ideal coadyuvar esfuerzos para que el país recobre la institucionalidad que se perdió del año 90 al 2000 y, cada uno de los que integraron e integran hoy la procuraduría que dirige el Dr. Pedro Gamarra Jhonson tiene ese objetivo por norte, trabajar de manera transparente y con objetividad en el esclarecimiento de estos hechos que afectaron la imagen del país, no solo ante la percepción de la sociedad peruana, sino la imagen del país hacia el exterior.
Mi saludo a todos aquellos colegas que desde la formación de la Procuraduría y a la fecha trabajaron y trabajan en defender los intereses del Estado peruano.
Es así que en base a esa experiencia profesional, nos permitimos poner a vuestra consideración algunas ideas que trabajamos con nuestro amigo, docente sanmarquino, César Mármol Wittgruber, sobre cuál podría ser la Política del Estado no solo para luchar contra la corrupción sino , en general, contra el Crimen Organizado.
El presente documento, pretende desarrollar de forma sucinta, cuáles serían a nuestro modesto entender, los lineamientos básicos a fin de enfrentar tres problemas que cuentan con el mismo nivel de desvalor social y que deberían ser enfrentados desde una misma línea de ataque, debido a que los mismos representan en su estructura una organización criminal.
Hoy en día, ya no podemos hablar de la corrupción funcional, como el problema central del país, tenemos que también referirnos al lavado de activos y como no al narcotráfico. Hoy en día, nadie puede negar que los problemas más álgidos a nivel mundial y del que no es ajeno nuestro país son estos tres y sobre los cuales se han desarrollado, con poco éxito, políticas públicas para enfrentarlos, pero las mismas se han desarrollado sin una adecuada política criminal.
En lo que respecta a la Corrupción, la OEA y la ONU, en un reciente informe han señalado que una de las razones por la que se deterioran las democracias en nuestra región es por la manifiesta incapacidad de los Estados en hacer frente a este problema, lo mismo podríamos decir en relación al Narcotráfico y al lavado de activos, constituyéndose estos también, conjuntamente con los delitos contra la administración pública, en una forma de crimen organizado, justamente por la organicidad de quienes participan en su comisión.
La Corrupción de Funcionarios en el Perú, lamentablemente hay que reconocerlo, es un tema que tiene ribetes históricos, habiendo tenido su peor ciclo en la década del 90 al 2000; amen de los actos de corrupción de este gobierno, el cual poco ha hecho para luchar contra este flagelo. Incluso la Contraloría General de la Republica a septiembre del 2010 ha indicado que 1,306 funcionarios públicos denunciados por irregularidades funcionales siguen en sus puestos de trabajo, y que las pérdidas para el Estado por la corrupción de funcionarios ascienden a 8,000 millones de soles.
Hemos implementado un nuevo Código Procesal Penal, cuyos resultados aún no han demostrado una adecuada predictibilidad sobre la solución de los conflictos penales sometidos a su ámbito de aplicación; lo cual por cierto no lo deslegitima, pudiendo constituirse en una herramienta de mucha utilidad si la complementamos con la revisión de las leyes orgánicas del Poder Judicial y el Ministerio Publico.
El aumento de penas, y la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción son los discursos políticos más frecuentes, pero realmente no son una alternativa por si solos, ya que habría que rediseñar el esquema de lucha contra la corrupción complementándolo con la lucha contra los otros problemas que aquejan a nuestra sociedad, poniendo a los mismos en un mismo nivel de tratamiento y bajo una misma entidad, constituyendo un nuevo sistema, el cual podría denominarse SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCION Y EL CRIMEN ORGANIZADO.
Esta entidad para que sea una entidad líder, debe de ser estructurada como un organismo público descentralizado (OPD) adscrito al Ministerio de Justicia.
Dicha Superintendencia Nacional debe contar con Unidades de Dirección, Ejecución, Asesoramiento y Apoyo.
1. Unidad de Articulación Interinstitucional (Creación de unidades de inteligencia predictiva en toda estructura del aparato del Estado con un sistema de monitoreo integral a efectos de suministrar información sobre riesgos de corrupción en el sistema estatal y en su relación público – privada).
2. Unidad de Inteligencia Financiera y Lavado de Activos (que ya existe como una dependencia de la SBS, pero que debe ser incorporada a esta estructura)
3. Unidad de Cooperación y Ayuda Internacional (Coordinación con sus similares en el exterior con la finalidad de compartir conocimientos técnicos en la lucha contra la corrupción y el crimen organizado)
4. Unidad de Capacitación (Responsable de brindar capacitación permanente y de manera gratuita a los funcionarios públicos, funcionarios privados y a la población en general, con la finalidad de promover la Ética en la Sociedad Peruana).
5. Unidad de Investigación para el Desarrollo Económico (Será la responsable de la relación público – privada en temas de corrupción y crimen organizado. Para dichos efectos se planteará la incorporación del Perú a la OECD y a la Convención de Naciones Unidas contra el Soborno Transnacional. Bajo ningún supuesto esto significa superposición funcional con el Ministerio Público.).
6. Consejo de Defensa del Estado Debiendo desarrollarse un sistema de Procuradurías en línea con un mismo planteamiento esquemático y de organización a fin de dotarles de un mejor diseño para afrontar óptimamente los procesos penales bajo el nuevo modelo procesal.
La corrupción y el crimen organizado son problemas asimétricos, por lo cual podemos señalar que al vulneran los principios bajo los cuales se asienta la convivencia social y los principios fundamentales bajo los cuales el Estado se establece. Por tanto, vulnera las “reglas claras de juego” en la sociedad, que afectan derechos, el orden económico y la relación público – privada.
El crimen organizado, público y privado, no solo atenta contra la imagen del Estado, sino que incrementa los costos de inversión para el país
Los incrementos en los índices de corrupción y del crimen organizado, no se deben al modelo económico, sino a la falta del respeto a las reglas claras de juego. Que devienen en carencia de sistemas eficaces de control tanto a nivel Preventivo, Contractual, Persecutorio, Judicial y Carcelario.
LA CRIMINOLOGIA COMO SUSTENTO DE UNA ADEUADA POLITICA CRIMINAL A FIN DE LOGRAR UNA ADECUADA REFORMA PENAL EN EL PERU
Juan Carlos Portocarrero Zamora | El presente ensayo tiene como objetivo plantear una idea de trabajo sin que esto sea entendido como una tesis terminada, si no muy por el contrario es una opinión personal sobre el valor de la criminología en el desarrollo de la política criminal, que en el estado peruano debería seguirse. |
Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, maestro en Derecho penal, aspirante a Doctor en Derecho penal por la Universidad de Salamanca España; con estudios de Posgrado en Derecho Penal, Criminología y Derecho Constitucional en la Universidad de Salamanca; profesor de Derecho pena, Procesal penal y Criminología en distintas Universidades del país en Pre grado y Post grado; miembro de la Comisión especial revisora del Código Penal; asesor de la Comisión de Fiscalización del Congreso y Ex procurador Anticorrupción para los casos Fujimori Montesinos. | |
Si bien es cierto esta es una lectura personalísima, no es menos cierto que se basa en las discusiones y aportes que se han desarrollado en el transcurso de las sesiones del curso, que la escuela de post grado ha encomendada al suscrito y lo que busca es confrontar las conclusiones a las que hemos podido arribar al fin de consolidar una propuesta que podrá ser desarrollada a futuro, con todo lo que hemos contribuido en este valioso intercambio de posiciones. | |
El Derecho Penal, siempre ha sido concebido como una amarga necesidad; justamente porque estamos ante un mecanismo de control social que se caracteriza por limitar derechos, ante la vulneración de otros derechos, con la finalidad de contribuir a que la sociedad se encuentre protegida y prevenida ante la comisión de hechos delictivos (prevención general) y para reeducar al individuo (reinserción social) que realizo un hecho que cuenta con el reproche y el desvalor social.
Una herramienta de esta magnitud por obvias razones tiene que contar con límites; y la doctrina ha desarrollado alguno de ellos, como es el caso del principio de legalidad, proporcionalidad y el de intervención mínima y subsidiariedad entre otros. No obstante hay que resaltar que hoy por hoy, todos los esfuerzos por mantener los límites de la capacidad punitiva del Estado se han visto afectados por el incremento de la delincuencia a nivel nacional, situación que nos ha llevado una justificada sensación de indefensión ante los diversos tipos de violencia, sin olvidar la realidad de la prisión en el Perú que se ha convertido en el indicador más degradante en las carencias sociales y políticas de nuestro tiempo.
Ante esta situación tan puntual, el Estado no ha demostrado a nuestro modesto entender, tener la capacidad para desarrollar una adecuada política criminal, puesto que se ha limitado a ensayar reformas normativas que se han centrado por un lado en el aumento de los extremos mínimos y máximos de las penas privativas de libertad y por otro lado en variar los elementos normativos y descriptivos de los tipos penales. Situación que no es exclusiva de la realidad peruana, debido a que hecho en el Perú no dista mucho de lo que se viene haciendo en otros países latinoamericanos. En estos también es frecuente que las “reformas penales” se agoten en la modificación de la ley penal, y se haga, poco o nada, por procurar cambios que alcancen materialmente los niveles orgánicos o las bases operativas del sistema. Esto determina que, nuestras sociedades tengan leyes modernas pero mantengan organismos anticuados u obsoletos.
Todas estas reformas han desnaturalizado la esencia garantista de la norma penal, convirtiendo a este medio de control en un mecanismo persecutor y vindicativo, dejando de lado el trasfondo educativo y por consiguiente garante y humanista de la dignidad de la persona que inspiro la reforma que impulso la promulgación del código penal de 1991. No cabe duda que penas siguen ejecutándose en ambientes degradantes y deshumanizados. Por último, que aun cuando se agilicen las normas procesales, la realidad judicial siga arrastrando un alto porcentaje de “Presos sin condena”, desafortunadamente esos son los crónicos defectos de nuestras reformas penales.
Hoy por hoy el discurso de nuestra sociedad pasa por entender que una verdadera política criminal tendría que desconocer derechos al imputado, por ser este quien crea alarma o zozobra al afectar bienes jurídicos protegidos y reconocidos como necesarios para el desarrollo armonioso de la sociedad; como ya hemos apuntado, incluso dejando de lado los postulados constitucionales que la persona es el fundamento de la sociedad y del estado.
Lo cierto es que “la voz del pueblo es la voz de dios”, no puede ser tomado como sustento de la reforma y que los reclamos de seguridad por parte de la colectividad no deben de oponerse a los principios y valores constitucionales que rigen y deben prevalecer en el ordenamiento jurídico; por lo tanto, toda reforma penal al estar orientada a una norma de orden público, tiene que desarrollarse en estricto cumplimiento del plan penal constitucional el cual entiende que la norma penal como medio de control social formal lo que busca es promover valores activando los frenos inhibitorios de la persona ante la vigencia de la norma, lográndose con ello un doble efecto, por un lado de prevención general positiva, entendido este como el efecto tranquilizante de la sociedad por la existencia de la normal penal material que protege intereses individuales y colectivos, por otro lado la respuesta ante la conducta desvalorada socialmente merecedora de punición la cual está orientada a educar en esos mismos valores de respeto a quien infringió la norma sustantiva, por el fundamento normativo del artículo IX del título preliminar del código penal vigente, la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora.
Lo antes dicho implica que a fin de que una política criminal sea efectiva se tiene de un conocimiento integral de la sociedad a la cual se aplica, para definir la orientación de la norma penal material no solamente en el contexto de necesidad de pena, sino sobre todo en el de merecimiento de pena, teniendo en consideración que la base de la punibilidad no es otra que el conocimiento de la ilicitud, el cual reposa en la culpabilidad atribuida al agente, medio que obliga al operador jurisdiccional a determinar la imposición de pena mediando el análisis de presupuestos específicos referido al agente, a la conducta atribuida a este y a la reparación del daño que ha generado. En tal sentido no nos podemos limitar exclusivamente a rechazar la conducta mediante la imposición de la pena sin más fundamento que el propio castigo, si no por el contrario tenemos que entender que víctima y victimario son partes de una unidad y que en este contexto importa para la determinación de la sanción, el conocimiento que se tenga sobre la victima directa y sobre los afectados con el hecho delictivo, a fin de que de una manera razonada y fundamentada podamos imponer la medida resocializadora más adecuada dentro del contexto de dignidad que nunca debe de perderse, más aun si entendemos que la pena es una limitación legal de derechos frente a la vulneración de un derecho y por lo tanto dentro de un modelo garantista propio de un estado democrático y social de derecho, como es el nuestro; esta debe de limitarse por aquellos parámetros que restringen la capacidad de sanción del estado necesarios para que la determinación a la sanción a imponer sea lo menos lacerante posible.
En tal sentido estamos obligados a desarrollar los planteamientos de política criminal desde una doble óptica, es decir conocer al grupo humano sobre el cual la prevención general debería cumplir sus efectos, así como a las personas que deberían beneficiarse con los planteamientos de prevención especial; dentro de una geografía como la nuestra en donde confluyen distintas naciones y distintas culturas, que hacen que la recepción que se tengan sobre los planteamiento de políticas públicas de naturaleza penal deban ser asumidos e interiorizados dentro del contexto socio cultural en el cual se desarrollan las personas receptoras en su interacción social. A nuestro entender una adecuada política criminal debe desarrollar postulados que tengan su sustento en el conocimiento histórico de nuestro país, el conocimiento social y la evolución que este ha tenido a lo largo del tiempo y sobre todo el ámbito cultural sobre el cual se desarrolla los distintos grupos humanos que confluyen y conviven en nuestro país. Esto hace que tengamos que recurrir al conocimiento criminológico así como a la victimologia a fin de conseguir los insumos que nos permitan diseñar los lineamientos más acordes con nuestra realidad como país; dejando de lado imposiciones que puedan desnaturalizar la razón de ser del sistema penal y en donde se resalte la real necesidad de protección de bienes jurídicos que se tiene a lo largo de nuestra geografía, propiciando una lectura hacia dentro de nuestra realidad, sin menos cabo claro está, de las bases interpretativas que nos da la dogmática penal las cuales deben de circunscribirse necesariamente dentro del contexto de nuestra realidad como país.
Ahora bien para desarrollar una política criminal con base sólida, tenemos que darle contenido desde el conocimiento del delincuente y de la víctima, por lo tanto se hace necesario que partamos desde el estudio criminológico de la persona y cuáles son los factores que influyen y determinan su comportamiento criminal así como, cual es el rol de la víctima no solo como afectado si no en los casos que el comportamiento criminal afecte su bien jurídico. Esto hace necesario el desarrollo de algunos conceptos básicos con la finalidad de tomar una posición final en el presente ensayo:
CRIMINOLOGÍA
Es la ciencia multidisciplinada e interdisciplinaria que estudia las causas del delito, las causas de la conducta desviada, al delincuente, a la víctima, y a los procesos de criminalización.
La criminología es el conjunto de saberes empíricos sobre el delito, el delincuente, el comportamiento socialmente negativo y sobre los controles de la conducta. (Kaiser, 1988, 25).
Para el citado autor la criminología se puede definir desde una concepción amplia y restringida. En la concepción restringida la criminología se limita a la investigación empírica del delito y a la personalidad del autor. Son caracteres de esta posición, la exposición descriptiva de la criminalidad en su conjunto o de los delitos en particulares, así como estudios científicos de casos individuales y de promedios. Los cursos vitales de los culpables se describen utilizando conceptos psicológicos, psicopatológicos, psicoanalíticos o eclécticos y se exponen la situaciones conflictivas. Por el contrario la concepción amplia de la criminología incluye también en el análisis el conocimiento científico experimental sobre los cambios del concepto del delito (criminalización) y sobre la lucha contra el delito, los controles de la conducta socialmente desviada, así como los mecanismos de controles policiales y judiciales. El objeto de la criminología abarca, en consecuencia la creación de las leyes penales, sus infracciones y las reacciones sociales correspondientes. (Kaiser, 1988, 27)
VICTIMOLOGÍA
La Victimología es el estudio de la víctima, así podríamos explicar de primera mano su complicado y amplio concepto, sin embargo, esta palabra que encierra una ciencia extensa, incluye como protagonista a cuantos son propensos a ser víctimas de un delito, esto desde su aspecto lógico, como por ejemplo los atracos, los bancos, los timos, los campesinos o turistas.
En este sentido, según la definición dada en el Primer Simposio sobre Victimología celebrado en Jerusalén, Israel, del 2 al 6 de septiembre de 1973, la Victimología es el estudio científico de las víctimas del delito o, como diría GULOTTA, es "la disciplina que tiene por objeto el estudio de la víctima de un delito, de su personalidad, de sus características biológicas, psicológicas, morales, sociales y culturales, de sus relaciones con el delincuente y del papel que ha desempeñado en la génesis del delito".
http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas/2007/22/22_victimologia.pdf
Definimos la Victimología como "una disciplina integrante de la Criminología que estudia a la víctima, sus características biológicas, psicológicas, morales, sociales y culturales, su relación con el delincuente y el papel asumido en la génesis del delito, con el propósito de prevenir futuros comportamientos criminales y atender a las víctimas del delito". El método es exactamente igual que en criminología, se trata del método empírico e interdisciplinar. Que es empírica significa que se basa en la realidad, a través del empirismo lo que hacemos es observar la realidad y verificar hipótesis, para ello tenemos que analizar, sistematizar y explicar los datos que hemos compilado.
Queda claro pues a partir de los conceptos previamente desarrollados la importancia de los mismos en la política criminal que el estado deba desarrollar. Se puede apreciar que existe en algunos sectores una reticencia al trabajo que debe desarrollarse desde la política criminal y es sustancial por que la política criminal se sustenta de una decisión política. Nosotros a nuestro entender estimamos que esto no debe de ser un freno para el desarrollo de una reforma penal en base a una política criminal que si bien tiene un contenido político su sustento esta lograr de una parte el control de la criminalidad y por otro lado la reparación del daño a la víctima y la tranquilidad a la que aspira la sociedad en su conjunto.
Pasamos pues a desarrollar un concepto de lo que es la política criminal:
POLÍTICA CRIMINAL
Política criminal es, en primer lugar, un concepto complejo: mientras su finalidad es unívoca, su instrumental resulta indeterminable porque es definible sólo en términos negativos, a través de instrumentos penales, de un lado, e instrumentos no penales, del otro. Para decir que la finalidad de la política criminal es unívoca debemos hacer una puntualización: hasta un pasado no muy lejano ésta se entendió constantemente como la finalidad de controlar la criminalidad, es decir, reducir el número de infracciones delictivas. A partir del desarrollo de estudios victimológicos, y en particular por la preocupación acerca de las necesidades de la víctima, de su ambiente social y de la sociedad, el campo de acción de la política criminal se extiende (por lo menos potencialmente) también hacia el control de las consecuencias del crimen, además de su prevención.
El instrumental no penal de los medios utilizables para controlar las infracciones delictivas y sus consecuencias resulta teóricamente indeterminado. Por otra parte, en la práctica corriente de las políticas criminales se produce una selección del número de variables realmente examinadas en la construcción de modelos operativos de control.
Baratta, Alessandro. “Criminología y sistema penal”. Editorial B de F. Montevideo – Buenos Aires. 2004
Finalmente estimamos necesario al fin de consolidar debidamente nuestra tesis en el presente ensayo, referirnos a la dogmatica pena la cual plantea los lineamientos interpretativos sobre el conocimiento de la criminalidad y el delito; más aun si tenemos en cuenta que el mismo es fundamental al momento de elaborar y aplicar las leyes.
DOGMÁTICA PENAL
1. Criminalidad y Derecho penal
Objeto del Derecho penal es la criminalidad. Quien se ocupa del Derecho penal, tiene que ocuparse también de la criminalidad y tiene, por tanto, que conocer junto a la norma jurídico penal y su interpretación también la criminalidad y el delito. Quien no conozca o conozca mal el aspecto empírico de la Administración de Justicia penal, difícilmente podrá manejar las reglas normativas del Derecho penal material, ya que estas reglas se refieren a la criminalidad y al delito. Este conocimiento de la criminalidad y del delito también es necesario a la hora de elaborar y de aplicar las leyes. No se puede decir que al legislador penal sólo le interese el conocimiento de la criminalidad, y que al que aplica la ley penal sólo le interese el conocimiento del delito. Tanto en una como en otra fase es preciso un conocimiento de las dos realidades.
2. Criminalidad y delito
La distinción entre criminalidad (conjunto de todas las acciones u omisiones punibles dentro de un determinado ámbito temporal y espacial) y delito (comportamiento punible de una determinada persona) es razonable desde un punto de vista conceptual, pero de limitado valor práctico'".
Lo que, en el fondo, viene a poner de relieve es que la conducta criminal como objeto del Derecho penal es tanto un fenómeno social (criminalidad) como uno individual (delito), para cuya descripción y explicación son competentes tanto las ciencias sociales como las humanas.
La distinción entre criminalidad y delito puede indicar que la criminalidad estadísticamente es la suma de todos los delitos, pero también que en su génesis es algo diferente: que en el origen y evolución de la criminalidad inciden más factores e incluso distintos (históricos, culturales, sociológicos, económicos, etc.) que en el delito entendido como conducta individual.
Pero ni la criminalidad se puede explicar estrictamente desde el punto de vista de las ciencias sociales, ni el delito exclusivamente desde la óptica de las ciencias humanas. Desde hace tiempo, hay teorías socio28 lógicas sobre el delito e incluso alguna vez han sido absolutamente dominantes (así, por ej., el "broken home"); del mismo modo que son ya antiguos y todavía existen intentos de explicar las causas de la criminalidad con criterios sacados de las ciencias humanas (biología, psicología individual).
Muñoz Conde, Francisco; Hassemer Winfried. “introducción a la criminología y al Derecho Penal”. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 1989.
Finalmente frente a todo lo dicho no podemos si no concluir que la política criminal del estado dependerá necesariamente del conocimiento del delincuente y de la víctima y de una base interpretativa antes de la promulgación de una ley; base interpretativa que debe de estar fundamentada dentro de los valores constitucionales, es decir para que una reforma penal se legitime tiene que ser en relación a que la política criminal reconozca que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del estado y que su trato hacia el debe de ser digno, se debe reconocer que somos un país pluricultural, plurietnico y plurinacional y que todos tenemos el derecho a ser tratados desde el reconocimiento de nuestras diferencias en igualdad con la ley. Esto que puede sonar un contrasentido, no lo es puesto que reconociendo las variantes tan ricas que tiene nuestro país en desarrollo de la personalidad de cada una de nosotros, el operador tiene que tratarnos sin ninguna distinción es decir reconocer que en la forma de entender una conducta existen diferencias y que debe de ser tratado en base al principio de igualdad en el contexto social en el que uno se desarrolla, más aun si la finalidad que hemos asignado a la pena en nuestro plan penal constitucional, es que la misma debe resocializar al individuo reincorporándolo a su sociedad, es decir al núcleo social al cual pertenece.
CONCEPTOS BASICOS
La criminología y el derecho penal.- la interrelación entre la criminología y el derecho penal se refleja en el inciso 1 del artículo 45 e inciso 8 del artículo 46 del código penal.
La criminología y el derecho procesal penal.- la relación entre ambas disciplinas se muestran como el de la criminología clínica que es un apéndice de la criminología y que estudia al delincuente como si fuera una enfermo el cual antes que un castigo requiere de terapia o tratamiento. Tendría que declararse la irresponsabilidad del inculpado así, por ejemplo.
La criminología y la política criminal.- si por política criminal entendemos el conjunto e mecanismos que adopta la sociedad para prevenir y reprimir el delito, y para prevenir (evitar) es menester conocer y combatir las causas del delito; y este conocimiento y estrategia la criminología proporciona, entonces deviene palpable la relación de ambas.
La criminología y la sociología.- dentro de la pluricausalidad del delito es probable que tal o cual ilicitud sean causados por una desadaptación social o sociopatía. La relación fluye sola.
La criminología ya la antropología.- dentro de la pluricausalidad del delito es probable que tal o cual ilicitud sean causados por factores culturales como ocurre con las relaciones sexuales con menores de 14 años que son prácticas comunes en extensas zonas andinas de Perú y Bolivia.
Delincuencia Económica o de Cuello Blanco.- Edwin Sutherland (1939) lo define como la comisión de infracciones penales cometidos por personas de alto poder socio económico en el desarrollo de sus actividades.
Garaycott Orellana, Norman. Criminología. Fondo editorial universidad San Martín de Porres. Lima-Perú. 2011
[1][1] Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres; Magíster en Derecho Penal; con postgrados en Derecho Penal, Criminología y Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca – España; con estudios de Doctorado en Derecho Penal en la Universidad de Salamanca; Asesor de la Presidencia de la Comisión Especial revisora del Código Penal (2003-2004) Procurador anticorrupción Adjunto (2005 – 2007); Profesor de Criminología de la Escuela de Postgrado de la Universidad de San Martín de Porres; Profesor honorario de la Universidad Católica los Ángeles de Chimbote ULADECH: Comisionado alterno representante del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, ante la Comisión Revisora del Código Penal.
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NORMA PENAL Y LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
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NORMA PENAL Y LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
Juan Carlos Portocarrero Zamora (**)
La corrupción, ha sido catalogada como el flagelo social del siglo XX y del inicio del
siglo XXI, quienes así opinan, no dejan de tener razón, ya que las conductas delictivas
vinculadas a la actividad funcional involucran a las altas esferas del Estado, con la
constitución de una compleja organización que actúa en forma de red a fin de planificar
y ejecutar sus actos ilícitos, paralelamente al ejercicio de su rol funcional, lo que socava
los cimientos de las instituciones públicas y genera a su vez su descrédito a nivel
nacional e internacional. Cuando se habla de corrupción hay que hacerlo entendiendo
que no es un tema pacífico para la dogmática penal, sino muy por el contrario, es un
problema que no se puede afrontar desde la construcción tradicional de la teoría del
delito, ya que al ser un mal que se ha enquistado dentro de nuestra sociedad en niveles
alarmantes, este debe de ser abordado desde la óptica del llamado Derecho Penal
moderno, dentro de los lineamientos del Estado Social y Democrático.
La lucha contra la delincuencia funcional en todas sus formas y los mecanismos
adecuados de respuesta penal, tienen que adaptarse al estado actual de los
acontecimientos, no como una utilización del Derecho Penal como medio de afectación
del individuo por el solo hecho de dar una respuesta violenta del Estado ante un
comportamiento desvalorado socialmente y por lo lesivo de los intereses que afecta,
sino desde un análisis político-criminal-integral que sea la herramienta de salvaguarda
de la sociedad y del Estado, dentro de los lineamientos garantistas que enarbola la
norma material como sustento del merecimiento y necesidad de sanción de dichas
conductas y la norma procesal como instrumento de plasmación de la pretensión
sancionadora del Estado. Lo antes enunciado, responde al hecho incuestionable que hoy
por hoy la sensación de inseguridad se ha incrementado y no solo por los delitos de
corrupción en particular, sino por el incremento de la delincuencia en general, lo que ha
generado la justificada reacción de los diversos actores sociales, cuestionando la
eficacia del sistema penal en su conjunto. Claro está, al tratarse de un tema de carácter
técnico no se puede sustentar una reforma penal íntegra en el solo hecho de que la voz
del pueblo es la voz de Dios, actuar de esa forma no solo demostraría una alta
imprudencia, sino la carencia de una adecuada sustentación estatal para tratar el
problema delincuencial desde el análisis sistemático y objetivo que ofrece la política
criminal. Como hemos señalado, el conjunto de normas penales tienen que constituirse
en una herramienta que permita una lucha efectiva contra la corrupción y donde se
encuentren respuestas oportunas y proporcionales a los efectos de los delitos cometidos
por la mafia liderada por Alberto Fujimori Fujimori y Vladimiro Montesinos Torres. El
sistema penal peruano, no está diseñado para la persecución de los delitos denominados
de “cuello blanco” o cometidos desde una posición de poder. Basta para argumentar
dicha afirmación, dar una mirada, en primer lugar al ámbito legislativo, donde se puede
apreciar que los tipos penales descritos en el Código Penal de 1991, tienen
imprecisiones respecto a los comportamientos objetivos, a los niveles de participación, a
la delimitación del bien jurídico protegido y los ámbitos de la pena, en este último
elemento el quantum de la pena no guarda relación proporcional con la grave-dad de los
hechos. Respecto al proceso, las normas referidas al tiempo de la detención preventiva,
prescripción, extradición, repatriación de bienes, colaboración eficaz, hacen que los
procesados eludan constantemente la acción de la justicia, creando con ello un clima de
impunidad percibido por los sectores de la sociedad como ineficacia o corrupción,
contribuyendo así a una creciente deslegitimación del sistema de justicia.
